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「“规避GFW审查系统”的刑法问题」刍议——(一)三种入罪路径下的22则典型案例

本篇系“翻墙”法律问题研究系列的全新篇章,谨以此文正式开启“翻墙”刑法相关问题的讨论
标题以“刍议”冠名,即意味着本篇尚不涉及正式讨论,仅陈列当前关于“规避GFW审查系统”刑法问题的既有观点和现行司法实践通说观点,并附上了22则典型案例,为后续的研究作铺垫,充当基础研究素材。
 
根据现行司法实践的“通说观点”,制作并销售“翻墙”工具的行为具有刑事违法性几乎毫无争议。
然而在现实中,近乎一模一样的案情,却分立为了三种完全不同的规制路径,此三种路径亦皆得到不同学者和司法工作者的支持。

 

①刑法第二百八十五条第三款:提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪(13例以上)
其“翻墙”原理是:通过戴某所提供的账号密码,在前端计算机和境外VPN代理服务器之间建立虚拟专用通道,将前端计算机访问某个受限网站的请求通过通道发送给境外 VPN 代理服务器,由 VPN 代理服务器接收目标网站的响应后,将获取到的信息原样转发给前端计算机。这样,前端计算机就绕开监管,建立了一个 VPN 通道访问境外的受限网站。这种绕过计算机信息系统或者相关设备防护措施的行为,符合提供用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪的客观特征

梅礼匀(宝山区检察院第一检察部副主任).提供VPN“翻墙”服务的行为如何定性[J].人民检察,2019(06):49-50.
 
刑法第二百八十六条第一款:拒不履行信息网络安全管理义务罪(全国仅2例)
当前多发的制作、销售跨境VPN软件的行为,不属于电信增值许可业务,应当视为互联网信息网络服务的一个类别。提供这类服务,应当遵守《网络安全法》的有关规定。不履行法律法规规定的有关责任义务,认定违法的,应当受到相应的行政处罚;构成犯罪的,应当受到刑事打击。根据最新出台的司法解释,对于制作、销售VPN翻墙软件并提供后续服务的行为,受到行政处罚后拒不改正,造成严重后果达到相关司法解释规定标准的,以拒不履行信息网络安全管理义务罪较为合适。即符合VPN技术中立的特性,也能够实现打击违法犯罪的目的。

北京网络行业协会,公众号:北京网络行业协会制售VPN属于提供侵入、非法控制信息系统、工具罪VS拒不履行信息网络安全义务罪?
 
③刑法第二百二十五条:非法经营罪(20例以上)
在现实生活中,提供 VPN 技术服务的组织或个人被称为 “VPN 软件商”,利用公用网络搭建 VPN 服务器与境外对应的服务器对接,帮助用户浏览境外网络内容。VPN软件商提供的是一种跨境网络接入服务, 这种互联网接入服务属于增值电信业务。

林雪(浙江省绍兴市越城区人民检察院检察官).非法租销“翻墙”软件的行为定性[J].中国检察官,2018(08):78.
擅自经营 VPN 类业务牟利的行为,既违反了《电信条例》,也违反了相关司法解释。因此多次出售 VPN 类软件经营牟利的行为,属于非法经营电信业务情节严重的范畴,在目前情况下,这种行为更宜定性为非法经营罪而非本文案例中认定的罪名。

郭树正(北京市海淀区人民检察院第三检察部检察官助理).非法经营VPN类业务定性问题研究[J].中国检察官,2019(02):24-28.
从下文的案例检索数据来看,“提供侵入计算机信息系统程序罪”和“非法经营罪”两种规制路径在司法实践中占了绝对主导地位。

而在学界,许多学者反对将上述将VPN定性为侵入计算机信息系统的程序”。
2017年9月6日,史宇航博士在知乎发布文章《VPN=侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具?》,率先提出“侵入计算机信息系统”的定性不准确。
司法解释的表述是“具有避开或者突破计算机信息系统安全保护措施,未经授权或者超越授权获取计算机信息系统数据的功能的”。

授权既是一个计算机术语,也是法律概念。作为计算机术语,授权访问主要是指进入某一系统进行添加、删除、修改、复制等操作的资格,案中的情形并非是进入某一系统,而是离开某一系统;作为法律概念,授权的前提是授权人对授权内容具有权利,而案件里国家显然对被屏蔽的网站不享有权利。因此该罪名的适用是存在问题的。

VPN=侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具? – 史宇航的文章 – 知乎 https://zhuanlan.zhihu.com/p/29089998
2019年11月15日,北京网络行业协会和中国政法大学网络法学研究院联合组织召开了“VPN相关违法行为刑法定性问题研究”闭门研讨会。与会专家认为,VPN制售行为虽不应认定为“提供侵入计算机信息系统程序罪”,但得以根据实际案情,以“非法经营罪”或“拒不履行信息网络安全管理义务罪”论处。
与会专家一致认为,VPN以285第3款定性并不准确。

一方面,VPN从技术上是一种通用技术,并不属于专门用于侵入计算机信息系统、非法控制计算机信息系统的工具,该技术本身也不具有侵入或非法控制计算机信息系统的功能,因而制售VPN翻墙软件的行为不能满足该罪状要求的“专门”、“侵入”、“非法控制”计算机信息系统的前提条件。

另一方面,使用VPN翻墙软件以后,能够获取的相关信息未必是需要进行保护的法益,因此也不能认定VPN翻墙软件为非法获取计算机信息系统数据的违法软件。故以《刑法》285条第三款“提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪”定罪处罚并不合适。

北京网络行业协会,公众号:北京网络行业协会制售VPN属于提供侵入、非法控制信息系统、工具罪VS拒不履行信息网络安全义务罪?
2020年5月30日,笔者参与中国政法大学网络法学研究院举办的“赛博法律论坛”(第一期),当期主题为“VPN的应用及法律定性”。王金钧学长分享了其撰写的论文《非法VPN的刑法定性》,对“非法经营罪”的定性提出了质疑,并认为,以“拒不履行信息网络安全管理义务罪”作为规制方式更为恰当。
拒不履行信息网络安全管理义务罪为网络帮助行为的可罚性提供了一个很好的范式,如果说前述行政部门的通知构成一种主观上的推定,那么《解释(三)》的发布则提供一个明确的、客观的衡量标准,例如《解释(三)》明确了“其他严重情节”的含义。

也就是说,此类行为依据《解释(三)》来衡量其具体的危害后果,从而判定是否构成拒不履行信息网络安全管理义务罪。

这种判定首先承认了 VPN服务在网络空间中的技术中立性,将行政部门的通知作为一个判定网络服务提供者主观状态的节点,最后依据具体的所造成的危害结果对VPN的销售进行犯罪定性,相比于前述两个罪名,这种评价才是正确的评价。

王金钧,公众号:网络法学研究院学生习作|非法VPN的刑法定性

 

一、提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪

在诸多判例中,法官将具有“规避GFW审查得以自由访问境外网站”功能的程序定性为“专门用于侵入计算机信息系统的程序、工具”;因此认为,程序制作和销售者的行为违反了刑法第285条第三款。

刑法第二百八十五条 第二款、第三款

违反国家规定,侵入前款规定以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段,获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据,或者对该计算机信息系统实施非法控制,情节严重的处三年以下有期徒刑或者拘役并处或者单处罚金情节特别严重的处三年以上七年以下有期徒刑并处罚金

 

提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具,或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具,情节严重的依照前款的规定处罚

《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第二款、第三款

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》 (下文简称:法释〔2011〕19号 )第二条明确了“专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”的定义。

第二条

具有下列情形之一的程序、工具,应当认定为刑法第二百八十五条第三款规定的“专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”:

(一) 具有避开或者突破计算机信息系统安全保护措施,未经授权或者超越授权获取计算机信息系统数据的功能的

(二) 具有避开或者突破计算机信息系统安全保护措施,未经授权或者超越授权对计算机信息系统实施控制的功能的

(三) 其他专门设计用于侵入、非法控制计算机信息系统、非法获取计算机信息系统数据的程序、工具。

最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释 法释〔2011〕19号 第二条
唯须注意,本罪的入罪门槛尚须以“情节严重”为限;若未达到“情节严重”的标准,或须依中华人民共和国网络安全法第27条第63条第一款承担行政责任。(在《关于“翻墙”处罚的阶段性案例检索——处罚50例、诉讼案件1例》中,相关处罚达到9例。)
第二十七条 

任何个人和组织不得从事非法侵入他人网络、干扰他人网络正常功能、窃取网络数据等危害网络安全的活动;不得提供专门用于从事侵入网络、干扰网络正常功能及防护措施、窃取网络数据等危害网络安全活动的程序、工具;明知他人从事危害网络安全的活动的,不得为其提供技术支持、广告推广、支付结算等帮助。

中华人民共和国网络安全法第二十七条
第六十三条第一款

违反本法第二十七条规定,从事危害网络安全的活动,或者提供专门用于从事危害网络安全活动的程序、工具,或者为他人从事危害网络安全的活动提供技术支持、广告推广、支付结算等帮助,尚不构成犯罪的,由公安机关没收违法所得,处五日以下拘留,可以并处五万元以上五十万元以下罚款;情节较重的,处五日以上十五日以下拘留,可以并处十万元以上一百万元以下罚款。

中华人民共和国网络安全法第六十三条第一款

法释〔2011〕19号 第三条明确了刑法第285条第三款“情节严重”“情节特别严重”之标准,为区分罪与非罪划定了尺度。

第三条

提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具,具有列情形之一的,应当认定为刑法第二百八十五条第三款规定的“情节严重”:

……

(二)提供第(一)项以外的专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具二十人次以上的;

……

(四)明知他人实施第(三)项以外的侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具二十人次以上的;

(五)违法所得五千元以上或者造成经济损失一万元以上的;

(六)其他情节严重的情形。

 

实施前款规定行为,具有下列情形之一的,应当认定为……“情节特别严重”:

(一)数量或者数额达到前款第(一)项至第(五)项规定标准五倍以上的

(二)其他情节特别严重的情形。

最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释 法释〔2011〕19号 第三条

从上述司法解释条文可见,“情节严重”并不以“牟利”为前提,若程序制作者无偿提供人次达到20次以上,亦应认定为“情节严重”。

关于翻墙工具刑事案件中“提供次数”的具体认定,笔者在检索中发现,实践中对于“提供人次”的计算均系按照软件销售次数定性,具体的证据或依据用户名单、或依据牟利数额。但尚无单纯以“下载次数”认定“提供人次”的。

另外,在众多案例中,所有遭到刑事处罚的犯罪人,皆系自行制作并销售翻墙软件(提供技术支持的辅助人员以及运营人员多被定性为从犯)。迄今为止,尚无单纯上传“并非自己制作的”翻墙软件安装包,便直接定罪的。

但需要特别注意的是,笔者从某渠道了解到,目前已有一个尚未开庭的案件,案情系上传“蓝灯VPN”的安装包至网盘,检察院依据“网盘页面显示的下载次数”认定“提供次数”,此种认定方式在全国极可能属首例,有大幅扩大“提供”概念之外延的嫌疑。

二、拒不履行信息网络安全管理义务罪

以“拒不履行信息网络安全管理义务罪”规制翻墙VPN销售,是当前司法实践中的非主流观点,迄今为止涉及该罪名的案件仅三例,一例网络赌博,两例VPN销售。

具体论证可参考王金钧学长的论文《非法VPN的刑法定性

第二百八十六条之一 第一款第一项、第四项

网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务,经监管部门责令采取改正措施而拒不改正,有下列情形之一的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金:

(一)致使违法信息大量传播的;

……

(四)有其他严重情节的。

《中华人民共和国刑法》第二百八十六条之一

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》(下称法释〔2019〕15号)对于“拒不履行信息网络安全管理义务罪”的“网络服务提供者”、“监管部门责令采取改正措施”、“致使违法信息大量传播”、“有其他严重情节”均作出了详尽的列举。

第一条

提供下列服务的单位和个人,应当认定为刑法第二百八十六条之一第一款规定的“网络服务提供者”:

(一) 网络接入、域名注册解析等信息网络接入、计算、存储、传输服务;

(二) 信息发布、搜索引擎、即时通讯、网络支付、网络预约、网络购物、网络游戏、网络直播、网站建设、安全防护、广告推广、应用商店等信息网络应用服务;

……

法释〔2019〕15号​
第二条 刑法第二百八十六条之一第一款规定的“监管部门责令采取改正措施”,是指网信、电信、公安等依照法律、行政法规的规定承担信息网络安全监管职责的部门,以责令整改通知书或者其他文书形式,责令网络服务提供者采取改正措施。

认定“经监管部门责令采取改正措施而拒不改正”,应当综合考虑监管部门责令改正是否具有法律、行政法规依据,改正措施及期限要求是否明确、合理,网络服务提供者是否具有按照要求采取改正措施的能力等因素进行判断。

法释〔2019〕15号​
第三条 具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百八十六条之一第一款第一项规定的“致使违法信息大量传播”:

(一) 致使传播违法视频文件二百个以上的;

(二) 致使传播违法视频文件以外的其他违法信息二千个以上的;

(三) 致使传播违法信息,数量虽未达到第一项、第二项规定标准,但是按相应比例折算合计达到有关数量标准的;

(四) 致使向二千个以上用户账号传播违法信息的;

(五) 致使利用群组成员账号数累计三千以上的通讯群组或者关注人员账号数累计三万以上的社交网络传播违法信息的;

(六) 致使违法信息实际被点击数达到五万以上的;

(七) 其他致使违法信息大量传播的情形。

法释〔2019〕15号​
第六条 拒不履行信息网络安全管理义务,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百八十六条之一第一款第四项规定的“有其他严重情节”:

(二) 二年内经多次责令改正拒不改正的;

(三) 致使信息网络服务被主要用于违法犯罪的;

(五) 致使信息网络服务被用于实施危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪、贪污贿赂犯罪或者其他重大犯罪的;

法释〔2019〕15号​

 

 

三、非法经营罪

违反国家规定,有下列非法经营行为之一的犯罪:

(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或其他限制买卖的物品的;

……

(四)从事其他非法经营活动,扰乱市场秩序,情节严重的行为。

《中华人民共和国刑法》第二百二十五条

关于这一罪名,《郭树正.非法经营VPN类业务定性问题研究[J].中国检察官,2019(02):24-28.》中作者认为,用于翻墙的VPN”属于工业与信息化部《电信业服务分类目录》B 章 B13 款规定的国内互联网虚拟专用网业务(IP-VPN),系电信业务中的增值电信业务

然而实际上,在上述目录中,可能产生争议的门类尚有第一类基础电信业务中的A14-4  国际数据通信业务”,以及第二类基础电信业务中“A24-1  固定网国内数据传送业务”涉及的“虚拟IP专线数据传送业务”、“虚拟专用网(不含IP-VPN)业务”等。这些概念皆须一并进行辨析,严谨论证上述业务与“翻墙”工具可能产生之联系。

但笔者认为,当前学者们讨论的“非法经营罪”入罪路径,与现行司法实践中许多案例,可谓是风马牛不相及。具体可见下一章案例检索结果(四→(三)→2、4-7案例)——相当多的“具有翻墙功能的软路由设备销售”案例中,法官认为犯罪人销售的路由器系非法电视网络接收设备。因此,在这些案例中,压根不涉及所谓的“电信业务”。

 

 
四、案例检索
(一)刑法第285条第三款
1、黄中强提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪一审刑事判决书
(2019)桂0105刑初633号/2019.12.25

2015年至2019年7月29日期间,被告人黄中强在其位于南宁市江南区的家中,非法在网上向谢某、梁某等上百人出售具有“翻墙”功能的VPN软件SSTap与PafastSS游戏加速器的使用权限(经勘验,该VPN软件SSTAP具有避开计算机信息系统安全保护措施,绕开我国互联网防火墙的监管,非法访问境外互联网站的功能)。经司法会计鉴定,2018年11月1日至2019年7月29日,被告人黄中强通过其支付宝账户、微信账户收取客户转入款260763.92元

 
 
2、许某某提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具一审刑事判决书
(2019)粤0803刑初266号/2019.08.23

经审理查明,2014年12月份,被告人许某某为牟取非法利益,在未经相关部门许可的情况下,购买境外服务器,创建网站提供访问国内IP不能访问的外国网站服务,并在网站上出售VPN软件账号以及SSR翻墙加速软件账号。

经公安机关远程勘验,被告人许某某销售贩卖VPN软件账号以及SSR翻墙加速软件账号是可登陆国外网站的

本院认为,被告人许某某无视国家法律,为牟取非法利益,提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具,情节严重,其行为已构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。

 
 
3、郑定霞提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪一审刑事判决书
(2019)闽0425刑初150号/2019.07.31
2015年初,被告人郑定霞欲通过出售IP代理账户(翻墙软件账户“VPN”)进行非法牟利,后其在福建省大田县的家中通过台式电脑分别添加QQ号67×××57(昵称:海盗总代理)、27×××30(昵称:最牛总代理)、13×××59(昵称:九一总代理)和QQ昵称为“浪潮总代理”为QQ好友,并通过支付宝和微信支付的方式以每个月15元至130元的价格从这四个“总代理”处获取IP账户和密码。同时,被告人郑定霞还向淘店铺“慕×××屋”、“云×××工”以及通过QQ号65×××20(昵称小雪网络)、QQ昵称“易秋网络”购买虚拟服务器(VPS)或是已经搭建好的VPN账户,通过支付宝和微信的方式以每个月60元至150元的价格获取IP账户和密码。
  郑定霞通过在QQ群里发广告的方式发展客户,再根据客户的不同需求,以每个月30元至185元的价格向客户出售IP代理账户,客户通过支付宝和微信支付后,郑定霞向客户提供不同的翻墙软件客户端程序和IP、端口号、密码,客户使用后可改变计算机或移动终端的IP地址,实现翻墙的功能,自由访问国内(大陆地区)IP不能访问的境外网站。除此之外,郑定霞还以每个月700元或者350元的价格购买VPN账户,并以每个月950元的价格出售给客户。截至案发,郑定霞共购买、搭建境外虚拟服务器45台,非法获利人民币1354844.5元。经福建中证司法鉴定中心鉴定:被告人郑定霞提供的软件及VPN账户可以访问国内(大陆地区)IP不能访问的境外网站。
 
 
4、艾勇、康正江、曹书铭提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪一审刑事判决书
(2019)川0191刑初567号/2019.07.23

2015年8月起,艾勇、康正江、曹书铭经预谋后,对外出售由艾勇、康正江研发的翻墙软件,其中艾勇研发了电脑端翻墙软件,康正江研发了手机端翻墙软件。曹书铭则负责客户服务工作。客户购买翻墙软件后,可以通过该软件访问国内禁止访问的外国网站,非法获取信息数据;违法所得共计60余万元。

经四川公安厅网络安全保卫总队检验,涉案的翻墙软件属于“其他专门设计用于侵入、非法控制计算机信息系统、非法获取计算机信息系统数据的程序、工具”。

5、雷某、周某甲等非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪一审刑事判决书
(2019)苏1091刑初107号/2019.07.09

2013年以来,被告人雷某为牟取非法利益,先后在湖南省郴州市北湖区人社局家属区、北湖区中级人民法院一号院1幢103室开设工作室,并先后招录被告人周某甲为工作室负责人兼业务员,被告人邝某、董某为业务员,通过向上家购买VPN账号后在网络上出售,为买家提供可以访问国内IP不能访问的外国网站服务。截止2018年9月13日案发,被告人雷某、周某甲共出售VPN账号1309人次,获取违法所得人民币11640元。其中被告人邝某参与出售VPN账号1250人次,被告人董某参与出售VPN账号29人次。

 
 
6、刘某某非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统一审刑事判决书
(2018)鄂1202刑初478号/2019.01.29
申永祥非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统一审刑事判决书
(2018)鄂1202刑初389号/2019.06.17 
周暴、张戈非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统一审刑事判决书
(2019)鄂1202刑初149号/2019.04.22 
周暴、张戈、王商、史绍华、汤旸、刘碧娟犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪
(2019)鄂刑辖6号
张戈等提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪案
(2018)鄂刑他96号

2017年1月至8月份期间,刘某某为牟取非法利益,在互联网下载“shadowsock”源代码,租用境外IP的服务器,搭建境外代理服务器,架设网站(网址:××),自主开发了名为“天眼通”的翻墙软件,通过互联网向某提供“天眼通”翻墙软件的下载、注册和交费使用,以18元/月、88元/半年、168元/一年、298元/两年这四种会员充值价格,公开出售“天眼通”翻墙软件的使用权限。国内网民交纳一定费用后即可通过该软件突破、翻越我国互联网安全管理防护边界,实现非法访问境外网站的功能。

2017年2月至10月期间,刘某通过网络联系到被告人申永祥、周暴、张戈、王商、史绍华、汤旸、刘碧娟,承诺对推广软件成功的推广人支付20%至50%的返利。被告人申永祥、周暴、张戈、王商、史绍华、汤旸、刘碧娟同意后,在各自的网站、博客、微博或百度贴吧等网络论坛中发布关于“天眼通”软件的广告图片、功能介绍,并附载刘某提供的“天眼通”网站的个人推广链接,发展付费会员。六被告人通过推广“天眼通”翻墙软件共获利263660元

2017年2月,刘某1通过互联网联系到经常在博客内发表关于VPN翻墙软件文章的被告人申永祥和周暴、史某、刘某2、张某(均另案处理)等人,要求其帮忙推广“天眼通”软件。

经湖北三真司法鉴定中心鉴定:“天眼通”软件具有访问国内(大陆地区)IP不能访问的外国网站的功能。

本案的“天眼通”软件,利用公用网络架设专用网络,并进行数据加密传输,使计算机信息系统自由访问中国境内无法访问的境外网站,因此,该软件属于“用于侵入计算机信息系统的程序、工具”。被告人申永祥在未经电信主管部门批准的情况下,提供的“天眼通”软件使客户的计算机自由访问境外网站,数据传输受到加密保护,突破我国技术安全防护措施,危害了国家信息网络安全,符合提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪的客体

 
 
7、孙东洋一审刑事判决书
(2019)豫0183刑初224号/2019.05.31

2016年4月8日至2018年11月12日期间,被告人孙东洋在新密市青屏街办事处青屏苑二期19号楼1202号家中,使用家中电脑通过租用境外(美国、日本)服务器创建网站,非法在网站上出售“翻墙”程序软件账号及引导使用教程,有486人购买孙东洋出售的“翻墙”程序软件账号,借助该软件运用通讯加密和混淆技术手段,绕过和突破国家对国际互联网的网络安全技术防护措施(系统),可以访问被国际互联网网络安全技术防护措施屏蔽和过滤的境外网站及其他互联网应用、服务,以每人每月人民币7元、3个月人民币20元、6个月人民币40元、12个月人民币80元标准通过支付宝或者QQ红包方式收取费用。经统计,孙东洋通过出售“翻墙”程序软件账号直接获利87704.05元。

 
 
8、李恒傲、杨闯诈骗一审刑事判决书
(2018)豫0184刑初1128号/2019.02.28

2006年,被告人在韩国、美国、台湾等境外地区租用服务器,并将这些服务器租给境内客户,给客户提供“翻墙”服务,进而使客户获取禁止授权的计算机信息数据。经统计,自2018年1月份至3月份,河南海腾电子技术有限公司在韩国服务器方面,获利1603924元。经河南联合司法鉴定中心鉴定,送检信息所包含的ip注册地为韩国首尔;通过该服务器系统及网络,可访问部分中国大陆地区屏蔽或者封锁的境外网站

 
 
9、桑某某、桑某某1提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具一审刑事判决书
(2018)云0112刑初541号/2018.11.27

2015年3月底,被告人桑某某、桑某某1在曲靖陆良家中经预谋,由桑某某通过淘宝购买VPN服务源代码,再经过修改,命名为“loco”加速器,并租用国内、国外服务器,搭建网站,使国内互联网线路连接国际互联网,并于2015年11月上线销售。由购买者通过微信、支付宝付款形式购买其“loco”软件,提供VPN服务访问国内用户不能访问的国外网站及搜索引擎。

经云南省公安厅电子证据检验鉴定中心检验,被告人桑某某电脑中提取的“loco”加速器经运行分析,检验意见为“可确定该软件系VPN通道一端,是一个VPN软件,可与VPN服务器建立通道,实现相互的数据传输。当VPN服务器为境外服务器时可实现突破国家信息关防,具有帮助境内计算机用户与境外服务器直接连接进行数据传输的功能,进而使境内计算机用户能够访问到在境内无法访问的境外网站”。

经昆明市旭坤司法鉴定所鉴定,被告人桑某某自述购买VPN服务套餐的用户有两万人左右,获利30万元左右。

 
10、卢勃、曹某提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具一审刑事判决书
(2018)豫1202刑初235号/2018.10.11

2014年6月,被告人卢某以林某某名义注册成立河南非凡云科技有限公司,自2015年4月以来,被告人卢某租用境外服务器架设VPN专用网络,非法出售可绕开我国互联网防火墙监管非法访问境外互联网网站的“VPN”翻墙服务。赵某某1任负责人,给客户电脑安装用于连接“VPN”的openvpn软件等。自2016年6月8日至2017年9月23日,被告人卢某等人共向2499余人次提供国外“VPN”服务,销售收入共计375332元。

 
 
11、陈某、林某提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具一审刑事判决书
(2018)豫1522刑初220号/2018.09.25

自2014年起,被告人陈某在淘宝网上开网店经营影楼素材,在经营过程中,发现网游加速器VPN软件有较大利润,该VPN软件具有游戏加速和访问国内(大陆地区)IP不能访问的外国网站的功能。为获取非法利润,被告人陈某在淘宝网上代理销售该VPN软件,并通过百度等方式宣传售卖。2014年10月份,被告人林某通过QQ联系陈某,林某从陈某处购买了VPN软件,并让陈某将软件名称改为“坤哥哥VPN”,然后注册了www.kungege.com网站和爱卡售卡平台,通过该网站和平台专门出售“坤哥哥VPN”软件,从中获利,2014年11月至2015年12月销售金额为人民币10749.96元;被告人金某某于2015年12月从林某处转接该软件售卖,继续在该平台售卖坤哥哥VPN,金某某自2015年12月至2017年7月4日销售金额为人民币11306.78元,被告人陈某均从林某和金某某处分成。

 
 
12、戴贵茂提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具一审刑事判决书
(2018)沪0113刑初1606号/2018.09.20

被告人戴XX自2016年4月起,为牟取非法利益,创建域名为www.zmfanqiang.com(对应IP地址为47.89.19.171)的网站。在该网站出售VPN翻墙软件账户,同时租用境外服务商的多台服务器向前述账户提供可以访问国内IP不能访问的外国网站服务。截至2017年10月案发,被告人戴XX共计向数百人次非法提供VPN服务。被告人戴XX于2017年10月10日被抓获,到案后如实供述了自己的罪行。审理中,被告人退出违法所得人民币1万元。

 
 
13、刘某某提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具案
(2017)豫1329刑初556号/2017.11.09(河南省新野县人民法院)

2016年夏,被告人刘某某通过互联网在阿里云、VULTR、RFCHOST、50KVM、SSCLOUD等网站,用支付宝和PAYPAL购买并搭建境外代理服务器向他人售卖翻墙代理服务。被告人刘某某利用自己建设的网站××发布shadowsocks软件信息及下载链接,用户购买时通过微信和支付宝、paypal、UKOI第三方平台向被告人刘某某付款,用户购买后可以自由查看境外网站和视频。截至案发,被告人刘某某共购买、搭建境外代理服务器55个,发展客户共计4091个,非法获利342635元(其中,美元汇率按6.90元、港币汇率按0.89元折算)。

经认定,被告人非法出售的“Shadowsocks”软件及服务,可以绕开我国互联网防火墙的监管,非法访问境外互联网站,收看非法电视、收听非法广播。

 
 
 
(二)刑法第286条第一款:拒不履行信息网络安全管理义务罪
1、朱皓非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统一审刑事判决书
(2018)鄂1003刑初150号/2018.12.24

2012年,被告人朱皓注册成立了荆州市某网络科技有限公司。2016年开始,朱皓为牟利,在该公司经营地荆州市荆州区,创建www.osicp.com、www.un-idc.com、www.vpnadsl.cc等网站用于推广销售其代理的VPN软件。用户购买该软件后,可以访问国内IP不能访问的境外互联网网站。2017年6月,朱皓租用境内外服务器建立了自己的VPN平台,为他人提供通道在网上予以出售。用户购买该VPN通道后,可以访问国内IP不能访问的境外互联网网站。2017年7月,朱皓在接到荆州市公安局关停VPN业务的通知后,仍未停止经营,直至同年9月27日案发。经鉴定,2017年8月1日至当月31日、同年9月1日至当月27日均产生连接境外IP记录的会员账号数量为478个。朱皓从2016年开始至案发前的支付宝交易记录收入共计人民币1741620元。

 
 
2、胡某拒不履行信息网络安全管理义务一审刑事判决书
(2018)沪0115刑初2974号/2018.09.11

2015年7月至2016年12月30日间,被告人胡某为非法牟利,租用国内、国外服务器,自行制作并出租“土行孙”、“四十二”翻墙软件,为境内2000余名网络用户非法提供境外互联网接入服务。2016年3月、2016年6月上海市公安局浦东分局先后两次约谈被告人胡某,并要求其停止联网服务。2016年10月20日,上海市公安局浦东分局对被告人胡某利用上海丝洱网络科技有限公司擅自建立其他信道进行国际联网的行为,作出责令停止联网、警告、并处罚款人民币15,000元,没收违法所得人民币40,445.06元的行政处罚被告人胡某拒不改正,于2016年10月至2016年12月30日,继续出租“土行孙”翻墙软件,违法所得共计人民币236,167元。经鉴定,“土行孙”翻墙软件采用了gotunnel程序,可以实现代理功能,适用本地计算机通过境外代理服务器访问境外网站。

 
 
(三)刑法第225条:非法经营罪
1、彭某某、王某某非法经营一审刑事判决书
(2018)皖0111刑初885号/2018.11.07

 2015年7月,被告人彭某某、王某某及杨某共同出资成立安徽知本信息技术有限公司,后在合肥市包河区铂金汉宫8栋2305室经营办公。该公司自成立之初,即未经国家信息产业部门许可,擅自经营虚拟专用网络VPN“赤兔加速器”业务,并以此为主营业务。被告人彭某某主要负责公司管理及技术开发,被告人王某某主要负责网络服务器维护,被告人杨某负责产品营销推广,公司通过中国光大银行对公账户及支付宝账户收取客户费用,其中通过中国光大银行对公账号79×××36收款25648元,通过支付宝账户admin@zhiben.info收款1072470元。被告人彭某某、王某某及杨某三人非法经营数额共计1098118元。

本院认为,被告人彭兆敏、王蒙蒙及杨倩违反国家规定,未经许可经营国际通信数据业务,涉案总金额1098118元,情节严重,其行为构成非法经营罪。

 
 
2、曾某某等非法经营案
(2018)桂0405刑初38号/2018.03.28

被告人曾某某、曾某某1为获取利润,从2013年开始非法从事网络销售加速器软件的经营行为。其中2016年3月至2017年8月间,二人代理出售“八八网络加速器V6.9”、“贝贝加速器V2.0.9”、“港台加速器V1.0”、“无双冷门加速器V9.1”、“讯科VPN专用IP登录器”等五款加速器软件合计销售金额达人民币91084.7元。

本院认为,被告人曾令恒、曾令宁违反国家规定,代理销售国家严厉打击的非法电视网络接收设备,严重扰乱市场秩序,情节严重,二人行为已触犯刑律,构成非法经营罪。

 
 
3、薛某非法经营罪一审刑事判决书
(2018)浙0329刑初46号/2018.03.26

2015年7月至2017年5月,被告人薛赢在未取得《中华人民共和国增值电信业务经营许可证》的情况下,私自在泰顺县三魁镇锦溪路45号的家中架设VPN服务器,并通过账号为“网络诚信第一商”和“qq10×××17”的淘宝店铺销售VPN代理服务,营业额达人民币47万余元。

本院认为:一、关于国内互联网虚拟专用网业务(IP-VPN)的性质问题。根据《中华人民共和国电信条例》所附的《电信业务分类目录》第B13规定,国内互联网虚拟专用网业务(IP-VPN)是指经营者利用自有或租用的互联网网络资源,采用TCPIP协议,为国内用户定制互联网闭合用户群网络的服务。互联网虚拟专用网主要采用IP隧道等基于TCPIP的技术组建,并提供一定的安全性和保密性,专网内可实现加密的透明分组传送。该业务属于增值电信业务。根据《中华人民共和国电信条例》第七条、《电信业务经营许可管理办法》第四条规定,经营电信业务,应当依法取得电信管理机构颁发的经营许可证。

 关于被告人行为的定性问题。被告人薛赢经营的是国内互联网虚拟专用网业务。根据浙江省通信管理局浙通网安函(2017)217号给泰顺县公安局的答复,薛赢个人及其所经营的电脑店均没有取得国家关于国内互联网虚拟专用网业务的经营许可。因此,被告人薛赢违反国务院的行政法规和工业和信息化部的部门规章的规定,非法从事增值电信业务的经营活动,扰乱电信市场秩序,属于非法经营活动。由于被告人薛赢的经营数额已达到47万元,根据我省的相关规定,属于非法经营“情节严重”,应当以非法经营罪追究刑事责任。公诉机关指控罪名成立。

 
 
4、汪锦非法经营罪刑事一审判决书
(2016)琼0106刑初451号/2016.11.23

2013年11月5日至2015年11月11日期间,被告人汪锦为了牟利,从淘宝、京东等网上商城以人民币104元左右的价格购进TP-LINK(TL-XXXN型)路由器,以人民币134左右的价格购进TP-LINK(TL-XXXN型)路由器。被告人汪锦再将开源系统Openwrt写进购进的TP-LINK路由器的flash芯片中,替换掉原厂的固件系统,嵌入了智能翻墙系统。被告人汪锦未经行政主管部门许可,将改装的路由器连接到其事先从美国LINODE.COM网站租用的境外服务器上,使改装后的路由器具有绕过国家封堵可以任意观看境外互联网上的网站及视频节目的特殊功能。凭借此特殊功能,被告人汪锦再通过自己设立的网站http//:shop.fslk.net,以200元和350元左右的价格将TP-LINK(TL-XXXN型)和TP-LINK(TL-XXXN型)路由器对外销售,同时通过自己设立的网站向购买路由器的客户收取每年100元的服务费。经统计,被告人汪锦非法经营改装后的路由器销售额总计人民币221829元。

经海南省文化广电出版体育厅鉴定,被告人汪锦销售改装后的路由器属于不得接入公用电信网及不得在国内销售的产品范畴。被告人汪锦无视国家法律,未经行政主管部门许可,非法经营“翻墙”路由器,非法经营数额共计人民币221829元。

 
 
5、刘杰、雷宝忠一审刑事判决书
(2019)粤0306刑初5867号/2019-12-12

2018年2月开始,被告人刘杰为谋取利益,从正规厂商购进的路由,再通过修改固件、添加国外服务信息的方式,使改装后的路由器具有绕过国家封堵、翻墙连接境外服务器的功能,然后对外销售。2018年3月,被告人雷宝忠、杨成辉向刘杰进购上述翻墙路由器并通过各自的销售渠道进行网络销售,由雷宝忠、杨成辉将客户的收件地址及联系信息发给上家刘杰,刘杰直接发货给客户,雷宝忠、杨成辉通过微信收取买家的货款后,再以进货价将货款微信支付给刘杰。根据三人的微信转账记录统计,截至案发,刘杰的非法经营改装后的路由器销售数额为人民币959127元;雷宝忠非法经营改装后的路由器销售数额为人民币562184元,获利人民币288785元;杨成辉非法经营改装后的路由器销售数额为人民币366683元,获利人民币206291元。

经鉴定,经深圳市文化广电旅游体育局认定:涉案的路由器与互联网网线连接后,在手机终端可观看到国内禁止传播的非法境外电视节目,该设备属于最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家新闻出版广电总局《关于依法严厉打击非法电视网络接收设备违法犯罪活动的通知》(新广电发【2015】229号)要求依法严厉打击的非法网络设备的范畴。

 
 
6、谢金非法经营一审刑事判决书
(2017)粤1203刑初32号/2017-04-26

公诉机关指控,2016年11月,被告人谢金通过其本人使用的微信名“书和路由”,与一名微信名为“路由”的人员取得联系,商定以340元人民币的单价购入并代理出售“SalenS1”型号翻墙路由器。2016年11月至2017年1月9日期间,谢金未经行政主管部门许可,在明知该翻墙路由器具有绕过国家封堵,可以任意观看境外互联网的网站功能的情况下,为牟取个人利益,利用其本人使用的三个微信号“书和路由”、“怎奈人间苦痛恨重重”、“出售各类电子书”进行推销,并分别以638元至688元不等的单价进行出售,共30笔,销售金额合计约19712元,获利约9452元。此外,微信名为“路由”的人员曾于2016年12月24日、12月29日通过微信转账的方式支付给谢金2笔合共1180元的奖励金。综上,谢金通过微信销售翻墙路由器,违法所得共约10632元。

经肇庆市文化广电新闻出版局依法鉴定,该“SalenS1”型号的路由器可以任意观看境外互联网视听节目,而且可以访问含大量关于“XX”、“XXX”等XX音视频、图片、文字内容的境外网站,严重威胁国家意识形态安全。该款路由器属于最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家新闻出版广电总局要求严厉打击的非法电视网络接收设备的范畴。

 
 
7、曾令恒、曾令宁非法经营一审刑事判决书
(2018)桂0405刑初38号/2018-03-28

经审理查明,被告人曾令恒、曾令宁为获取利润,从2013年开始非法从事网络销售加速器软件的经营行为。其中2016年3月至2017年8月间,二人代理出售“八八网络加速器V6.9”、“贝贝加速器V2.0.9”、“港台加速器V1.0”、“无双冷门加速器V9.1”、“讯科VPN专用IP登录器”等五款加速器软件合计销售金额达人民币91084.7元。

经验证,上述五款加速器软件为国家严厉打击的非法电视网络接收设备。

本院认为,被告人曾令恒、曾令宁违反国家规定,代理销售国家严厉打击的非法电视网络接收设备,严重扰乱市场秩序,情节严重,二人行为已触犯刑律,构成非法经营罪

来源:(公众号:不能使用该名称  作者:王宇扬)
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