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“翻墙”文后记(四)——针对翻墙处罚的行政复议申请指南(附申请书样例)

【相关链接】
【1】个人使用vpn”翻墙”是否违法?
【2】“翻墙”文章后记——最近几个月的一些思考
【3】“翻墙”文后记(二)——行政处罚的神秘主义色彩
【4】“翻墙”文后记(三)——“申辩不加罚”制度的架空“指南”
【目录】
一、前言
二、行政复议的定义
三、申请行政复议的价值考量
四、具体策略

1、得向谁申请复议?向谁投递材料?

2、须准备哪些材料?

(1)准备材料

(2)行政复议申请书内容

3、如何撰写复议申请书中的“事实理由”部分?

(1)事实部分

(2)理由部分

A.证据问题
B.法律适用错误
C.要不要向复议机关科普GFW原理?
D.行政处罚本身是否符合行政法基本原则

4、附上一份笔者随意撰写的行政复议申请书样例

五、行政复议的程序性事项
六、结语
【正文】
一、前言
本文系《“翻墙”文后记》系列第四篇,主要介绍“因翻墙遭受处罚“后的行政救济手段——申请行政复议的策略。
昨日(2020年7月28日),经同学和一些公众号听众朋友们的提醒,得知湖南省常德市津市市(县级市)又有一例公安机关适用《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》(国务院令第195号)对使用vpn翻墙的公民施以行政处罚的案例;具体案情详见官方公众号的推送。
津市市公安局网安大队民警在工作中发现,有人使用“翻墙”软件接入境外网络,办案民警随即展开调查,并迅速查明家住某小区陈某使用“翻墙”软件浏览境外色情网站的违法事实。 

据警方的调查了解,违法行为人陈某自2019年2月向吴某购买“翻墙”软件“Shadowrocket”后,便将该软件下载至自己苹果手机中,在手机上使用该软件建立非法信道进行国际联网,并长期用于浏览境外色情网站。目前,根据《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》第六条、第十四条之规定,给予违法行为人陈某警告处罚。

公众号:津市公安【净网2020】常德首例!一男子通过VPN“翻墙”访问境外网站,被行政处罚!
面对至今仍层出不穷的、一个个活生生的处罚案例,若仅停留于纸面上的研究和讨论,未免有些遗憾,也令这样的讨论失去了现实意义。因此,谨作此文,简要介绍“行政复议”,并提供一些可行的提交复议申请的策略。若有幸令这名遭处罚的相对人偶然看到此文,并得以鼓励其在遭处罚60日内尝试行政复议程序,将是件大有裨益的事。
 
 
二、行政复议的定义
公安机关对公民进行行政处罚,其本质上是行政机关实施的一种具体行政行为,该行为将对相对人的权利义务产生实际影响
因此,面对行政机关如此强大的公权力,若怠于设置健全的监督、救济机制,将导致前述公权力无限膨胀,而遭受不利的相对人只能任人宰割。
好在,我国尚存在行政复议、行政诉讼这两种主要的救济途径。
行政复议的本质系行政机关的内部监督,其兼具相对人救济之功能。例如,若当事人不服某一行政机关的行政处罚时,通常可向法定的复议机关提出复议申请。复议机关受理相对人的申请后,在审理中若发现该行政处罚所依据的事实不清、适用法律错误、违反法定程序、具体行政行为明显不当等情节,须作出“撤销该行政行为”的决定。至此,相对人得以维护自身合法权益而不受违法行政行为的肆意侵害。
第二条 公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益,向行政机关提出行政复议申请,行政机关受理行政复议申请、作出行政复议决定,适用本法。

中华人民共和国行政复议法(2017修正)
第六条有下列情形之一的,公民、法人或者其他组织可以依照本法申请行政复议:  (一)对行政机关作出的警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留等行政处罚决定不服的

中华人民共和国行政复议法(2017修正)
三、申请行政复议的价值考量

为什么笔者倡导——遭受处罚的相对人应敢于尝试行政复议?

在此前的文章中,笔者曾强调:法律不保护在权利上“睡眠“的人。行政复议具有“不告不理”的特性,即相对人遭受行政机关的不当处罚后,须在一定期限(60日)内申请复议,才具有获得救济的可能性;而一旦超过期限,任何人都不能再期待公权机关依职权主动对不当的处罚进行纠错、或对遭受不利的相对人进行补偿。

当因使用vpn翻墙而遭受处罚,即使该处罚种类仅为“警告”,都足以令相对人郁闷好一阵子,也将妨碍其今后进行正当的境外网站访问;与其憋在心里、或发牢骚,不如直接启用摆在你眼前的救济手段,与行政机关正面“对线”——这是宪法和法律赋予你的权利。而若自行放弃这一权利,就不得不承担“弃权”后遭受的不利益——你将永远失去法律救济的机会。

其次,行政复议全程不收取任何费用,也无须聘请专业律师进行代理,其系一种十分经济的救济手段。行政复议受理后的审理甚至无须当面与被申请人对峙(一些复杂案件可能有“听证”程序),只需远程投递材料即可审理期限仅为60天-90天,相较普通的民事诉讼、行政诉讼更加方便省时,何乐而不为呢?

此外,在上一篇文中,笔者曾介绍了“申辩不加罚”制度,其体现的价值本身也适用于行政复议的救济过程中,即大可放心:申请复议不会导致行政处罚比原先更重、无须担心受到行政机关打击报复,这是为法律所禁止的。因此,从功利主义角度考虑,撇去时间的消耗不谈,行政复议本身是“收益远大于风险”的。

最后,既然行政复议系一种内部监督机制,因此敢于就不当的具体行政行为申请复议,将使行政机关不得不重新审视类似行为的合法性、并进行自我审查;有利于减少同种违法行政行为再次出现的可能性——从实现“依法治国”的宏观角度来看,行政复议系一件推进法治进步、利国利民的大好事。

 

 

四、具体策略

1、得向谁申请复议?向谁投递材料?

根据行政复议法第12条第1款,就公安机关的行政处罚而言,法定的行政复议机关一般有两种:

前述公安机关的上级机关(的法制部门/复议处)

前述公安机关同级政府的法制部门(撤并法制办后,受理复议的一般为司法局行政复议部门)。

以前文所述“常德津市公安”的行政处罚为例,受处罚的相对人得向下列机关申请行政复议(复议的被申请人一定是作出处罚决定的行政主体,括号内系投递复议材料的具体部门)

津市市人民政府司法局行政复议应诉股)

常德市公安局(主管复议的法制部门)

注意,若作出行政处罚决定的机关系公安局“派出所”,即应据行政处罚法第15条第1款第2项之规定,向设立该派出机构的行政机关(即该派出所隶属的公安局)或本级地方人民政府申请复议。

一般而言,笔者认为“向本级地方人民政府申请复议”为上策;因为对于针对翻墙的处罚,既然公安局敢于作出该项决定,即意味着其内部乃至上级均可能对类似的案件的处理怀有错误的法律认识;因此,此时交给政府部门审理,能够保证全过程尽可能公允、客观。

 

2、须准备哪些材料?

(1)准备材料(建议遵从具体个案中复议机关官方提供的指南)

一般而言,个人申请复议仅须注意①②③⑥条,尤其是第③条——身份证复印件,实践中常常出现申请人遗忘该材料的情况,此时复议机关不得不通知申请人补充材料,还不能直接微信传,必须传真或邮寄,十分麻烦,因此千万不要遗忘。

行政复议申请书及副本

具体行政行为证明材料:公安机关行政处罚决定书复印件

申请人身份证明:须提供身份证正反面复印件

如超过法定申请期限,需提供能够证明具有耽误期限的正当理由的相关材料;

如需委托,提交授权委托书、代理人身份证明;如委托律师,还须提交律师函及律师职业证明等材料;

相关证据材料

 

(2)行政复议申请书内容(根据行政复议法实施条例第19条的规定)

申请人的基本情况,包括:公民的姓名、性别、年龄、身份证号码、工作单位、住所、邮政编码
被申请人的名称
行政复议请求、申请行政复议的主要事实和理由
申请人的签名或者盖章
申请行政复议的日期

“翻墙”文后记(四)——针对翻墙处罚的行政复议申请指南(附申请书样例)

 

3、如何撰写复议申请书中的“事实理由”部分?

事实理由,顾名思义,包括事实和理由两部分。

(1)事实部分

关于事实部分,注意区分法律事实以及与案件无关的生活事实。对于相对人受处罚所针对的行为,须简要描述。例如,何时何地使用某设备、经由某vpn软件访问某网站;此外,对于行政机关发现上述“违法事实”并对相对人进行处罚的经过也可简要阐述,例如,“某日某地公安局来电称相对人某行为违法……”、“某日某警察上门拜访……”。

因此,此处无须描述“作案”当天阳光明媚,也无须交代访问色情网站时的心理活动,尽可能简短描述相关事实,并且尽可能着重描述有利于己方的事实(虽然笔者也不知道访问色情网站有什么有利事实,但是若是访问学术网站、查看新闻等一看就很正常的操作,可以尽情阐述)。

另外,需要强调的是,在这篇文章发布以前,已有听众朋友向我发了《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》(2011修订) 的相关规定,怀疑这一条款是否可以构成处罚依据。

任何单位和个人不得利用国际联网制作、复制、查阅和传播下列信息:(一)煽动抗拒、破坏宪法和法律、行政法规实施的;(二)煽动颠覆国家政权,推翻社会主义制度的;(三)煽动分裂国家、破坏国家统一的;(四)煽动民族仇恨、民族歧视,破坏民族团结的;(五)捏造或者歪曲事实,散布谣言,扰乱社会秩序的;(六)宣扬封建迷信、淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖,教唆犯罪的;(七)公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人的;(八)损害国家机关信誉的;……违反法律、行政法规,有本办法第五条、第六条所列行为之一的,由公安机关给予警告,有违法所得的,没收违法所得,对个人可以并处5000元以下的罚款……构成犯罪的,依法追究刑事责任。

计算机信息网络国际联网安全保护管理办法(2011修订) 第五条
笔者须再次重申的是,一切具体行政行为的评价以及后续的救济应当以行政机关最终作出的行政处罚决定书的内容为准——如果其依据的法律规定仅仅系“访问境外网站”这一行为,就表明访问色情网站这一行为本身的危害性没有达到《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》第五条的程度(或无相应违法事实),否则直接依据此条款处罚即可,行政机关大可不必绕如此大的弯。(从这个意义上来讲,对于翻墙处罚的讨论,也应当始终着眼于96年的《实施办法》,而不应当陷于“帮助行政机关寻找翻墙处罚依据”的错误方向)
虽然常德案中,涉及“浏览色情网站”的事实,但由于这一事实无论如何都无法与《暂行规定》第六条形成对应关系,因此就处罚幅度而言,“浏览色情网站”本身是无关痛痒的事实。详见《“翻墙文”后记(二)》中相关阐述。
(2)理由部分

理由部分往往十分关键,其决定着复议机关审理个案的总方向。

申请人须清晰明确指出某一具体行政行为不当之处例如申请人认为证据不足,则复议机关将严格审查证据是否充分;若申请人认为事实认定错误,则复议机关将审查申请人提供的相应证据,以确认原处罚决定书认定事实是否存在错误;若申请人认为适用法律错误,则复议机关将审查处罚决定书之论证是否严谨,引用的规范性法律文件是否正确……

此处,行政复议申请人常犯的错误是——理由的陈述异化为了“诉苦”、“以情动人”。就比如在翻墙文系列二中笔者提到的某交通违章处罚相对人,在申请书开首第一句称“我是个老司机,几十年来……”,当时实习的我和办案律师都忍不住大笑hhh(我们受过专业训练,除非忍不住23333)。类似的句子不会发挥任何实际的作用,要注意对其进行扬弃。

另外须注意的是,欲说服复议机关作出撤销处罚决定,其途径本身屈指可数、但又十分明确——无非系“事实不清”、“证据不足”、“适用法律错误”、“违反法定程序”、“明显不当”这几种。因此,理由的描述须着眼于上述几个要点,而不应当离题。

下文终于来到了“翻墙处罚”的理由陈述部分介绍。

在此前《个人使用vpn”翻墙”是否违法?——基于规范性法律文件、案例以及相关计算机技术的分析与讨论》文中,笔者耗费了极多的笔墨从各个角度论证了单纯翻墙行为处罚的不适当原因。但不是每一项原因都适合放置在行政复议申请书的“理由陈述”部分,以下一一列举。

【A.证据问题】

(A)

首先需要说明,行政复议中采“举证责任倒置”原则,即当事人申请行政复议,被申请人须自收到申请书副本之日起10内提出书面答复,提交证据、依据和相关材料——言下之意,只要你提出复议,则行政机关须无条件证明其行政行为合法正当,并提供充足的证据。在行政复议审理过程中,申请人依据行政复议法第23条第2款之规定享有查阅证据权,申请人可以查阅被申请人提出的书面答复、作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料,除非系国家秘密。因此若相对人根本不知道被申请人的处罚依据,则可以在行政复议过程中借此机会进行检证。而这样的检证,对复议过程中的质证也是大有益处的。
关于证据问题,在笔者最初的那篇长文中仅稍稍提了一嘴,但实际上,在行政复议中,质证往往是最具有可操作性的。
“翻墙”文后记(四)——针对翻墙处罚的行政复议申请指南(附申请书样例)

广东南雄公安那起案子的行政处罚决定书中,公安机关查明“当事人使用蓝灯翻墙上网”、“最近一周的登陆次数为478次”;上述两项事实皆需要相应的证据支持。显而易见,在该案当事人“被查获“时,”其手机上安装有蓝灯软件“的事实很可能系当场确认,但笔者此前即提出疑问:在“当场抓获”之前,公安机关究竟是通过何种途径掌握了何种证据证明相对人有翻墙行为——这其中一定涉及某种远程固定的手段,可实现对翻墙人设备和身份的定位。因此,倘若当事人不在受询问之时全盘托出,公安机关即需要提供上述证据作为该行政处罚的依据。

具体到常德的那个案子,即“津市市公安局网安大队民警在工作中发现,有人使用“翻墙”软件接入境外网络”,民警在工作时的发现究竟是什么,其对应的、固定的证据材料又是什么,这些都是需要复议申请人本人进行检证和质证的。

回到广东案中,此时退一步,假设决定书记载的上述全部事实都是依靠当事人的询问笔录和app截图证明,那么“登陆次数478次”的事实又如何证明?(蓝灯app本身不具有日志功能,不记载登陆次数;当事人也不可能一笔一划记录一整周的上网次数)因此从此份决定书外观来看,其证据是有可疑之处的。

从另一个角度看,今后因翻墙遭查处的相对人,不妨拒绝将一切翻墙行为的细节和盘托出;而是坐等公安机关拿出更加“石锤”的证据。其益处不仅仅在于日后申请救济之时检证和质证将处于更有利地位;其更重要的意义是,迫使公安机关依法应向相对人公开其远程监控的手段,以防止其中“程序违法”因素的存在(除非这种监控手段涉及国家秘密)。(注意,此处不是在倡导作不实陈述或抵抗询问,且该建议仅仅限于面对像翻墙处罚这样不当的具体行政行为。此时,并无必要把“上了400多次外网”、或者“长期访问色情网站”的事实主动一一汇报。否则,将大幅降低公安机关固定证据的成本

 

(B)

一个更优的策略是,既然类似案件中公安机关喜爱引用《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》(国务院令第195号),不妨奉陪到底,就该规定第六条“国际出入口信道”的概念大做文章。在此前的文章中,笔者从多方面论证了这一概念的内涵,但实际论证过程中,只需要关于印发《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定实施办法》的通知(国信[1998]001号)即可。须注意,前者(即《暂行规定》)系国务院出台的行政法规,而后者则是部门规章,细品该规范性法律文件的命名,轻易可见其名称不过是前项行政法规加了个“实施办法”的后缀罢了。因此,这两个文件是高度关联的,后者对相関概念的解释性条文,应当毫不犹豫地用以解释前项行政法规中的概念。正如实施办法第三条所述,“国际出入口信道,是指国际联网所使用的物理信道”。因此无论国际出入口信道的内涵如何发展、无论其他文件是否扩充了这一概念的外延,最不能否认的一项事实是:暂行规定在实施过程中须遵循后者实施条例中的规定,即毫不犹豫地认可“信道具有物理性”这一事实。绕了这么一大圈,其和证据问题的关联性在于:此时公安机关仅适用暂行规定第六条,尚不能直接将“翻墙行为”等同于第六条描述的“自建信道”,还须证明相对人的翻墙行为系未经批准自建“物理信道”,例如自行建造、发射卫星、铺设海底光缆等然而,这一要素是不可能被证明的——因为翻墙行为真的真的不涉及物理信道……

因此,笔者个人认为,这一法条的引证结合证据问题进行质证系一项值得尝试的策略,因为该策略尽可能避免了无必要的、法条理解上的争执、以及其他和稀泥的证据认定问题。

 
【B.法律适用错误】
对于这一项理由,尚须澄清的是,对于《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》(国务院令第195号),并不适用抽象行政行为附带审查之规定,因为其系国务院出台的行政法规。因此相对人无权向复议机关申请附带审查该规范性法律文件之合法性。用大白话来说,即:千万不要冲到政府法制办,对着办案人员呵斥道:“你TM给我解释解释这个暂行规定,凭什么这个文件规定公民不能翻墙?你解释解释,什么tmd叫tmd物理信道(手动狗头)”。复议机关既无权力、也无义务审查该(行政法规、部门规章级别的)规范性法律文件本身的合法性。
但是对于行政法规、规章的适用问题,尚可检视行政机关是否存在理解、适用错误的情况。然而,对于这一路径之论证,笔者并没有十足的把握,但亦建议相对人尽可能尝试。因为随着各地不断出现适用暂行规定对翻墙进行处罚的案例,但始终没有出现任何当事人采取救济措施的后续消息,即因此令包含笔者在内的广大群众,无法知晓“除公安机关之外”的政府法制部门对该条款的理解是否有所不同。这也意味着,对于后来者来说,其复议之路又将增添一份不确定性。
关于法律适用错误问题的具体论证,可接着上一节关于“证据问题”的陈述,继续阐述“国际出入口信道”的含义,具体可参见第一篇文中详细的论述,包括但不限于:实施条例关于“物理信道”的解释性规定、《电信业务分类目录(2015年版)》关于物理信道的列举式定义;GFW的产生晚于96年实施条例;处罚金的幅度从96年看,明显不属适用于个人的处罚规定,否则有违行政法比例原则;2011年官方新闻报道对“国际出入口信道”的使用,依旧表面其限于物理性质的信道。此处需强调,没有必要将2017、2018年的相关文件用于论证,因为把那两个文件纳入进来反而更加麻烦,加剧法条理解上的混乱;既然公安机关并无引用17/18年文件之意,那么相对人自然无须添油加醋。
尤其需要注意的是,千万不要直截了当地声称“翻墙不违法”,甚至抛出诸如“墙本身违法”的“暴论”,因为这些问题已经和你申请复议本身关系不大了。(并且,在那篇文章中,笔者根本无意、也没有花任何笔墨论证“墙”本身合法与否,但遗憾之处便在于某微博大V转载文章之时错误加上了“墙违法”的注释,导致很多人产生了错误认识,笔者借着这一机会对此予以澄清。关于这一主题,尚需要更多的法条检索、研究以及比较法方面的探寻,不是三言两语即可得出结论的。)

【C.要不要向复议机关科普GFW原理?】

这一问题的答案是很明确的——当然不要。需要强调的是,此前的长篇文章中,关于技术问题的大篇幅阐述,仅仅是为了逻辑的严密性,起到辅助论证的效果;但坦白来讲,光是那个“国际出入口信道”的概念辨析,就足以批判公安机关错误适用法律了。

解释清楚GFW涉及的技术问题,固然有利于物理信道的深层次理解;但讨论这一问题更多的价值在于条文本身的针砭,对于学术讨论确有一定价值,但若就某个具体行政行为的法律适用中作长篇幅阐述,则“走得太远”。办案人员亦很可能看不懂,即使看懂也无法确认其是否系正确的解释——虽然笔者发表那篇文章之前,亦有一些技术人士以相同视角检讨了关于“物理信道”的错误理解,但这毕竟也是“一家之言”,在学界尚未达成共识。至此,就更不应当苛求司法实践中的办案人员对此进行确切的抉择和判断。

【D.行政处罚本身是否符合行政法基本原则】

这一块即“价值渲染”部分,主要在于强调“针对翻墙行为进行处罚是明显违反行政法合理性原则的,因为访问境外网站本身没有任何危害…………此处不多赘述,可以尽情发挥(但不要扯到什么“宪法规定了信息自由权”之类的),着重于论证该行政行为于行政法领域严重不合理即可。详见下一节中展示的申请书样例。

 
4、附上一份笔者随意撰写的行政复议申请书样例

这一份申请书,是笔者随意发挥,自己模拟的,注意分辨其中哪些是有价值的、具有参考性的,那些仅仅是戏谑(例如那个扯淡的pornhub陈述)。这一模板仅供参考。“翻墙”文后记(四)——针对翻墙处罚的行政复议申请指南(附申请书样例)

“翻墙”文后记(四)——针对翻墙处罚的行政复议申请指南(附申请书样例)
“翻墙”文后记(四)——针对翻墙处罚的行政复议申请指南(附申请书样例)
五、行政复议的程序性事项
此处要尤其关注几个法定期间:
①自知道该具体行政行为之日起60日内——超过该期限则丧失申请复议的资格,,若无正当理由(如不可抗力),将遭到复议机关直接驳回
②复议机关自收到申请5日内——若材料不齐全,涉及“通知补正”程序,须在5日内作出书面通知
③复议机关自收到申请60日内——系行政复议决定作出的期限,若情况复杂,最多延期不超过30日。因此,除了中止审理的情形,行政复议的审理周期不会超过三个月。
其他还有什么具体程序性事项,直接查阅行政复议法和行政复议法实施条例即可,或直接咨询对接的行政复议处相关部门或对接的联系人、办案人。
 
 
六、结语

关于常德这起最新的处罚事件,笔者并无更多感受,只是坚信:

——若“单纯访问境外网站”真的当罚,那么不妨“让暴风雨来得更猛烈些”。笔者反而期待各地的行政机关皆严格执法,以至于每天挨家挨户排查、于路口随机排查手机是否安装相关app、每日处罚决定书写到手软……直到所有人都受困于这样一个信息牢笼中,令每个人都切身体会到遭遇处罚的感受,或许这时行政机关才会发现:这种处罚是多么滑稽、可笑。

而对于遭受处罚的相对人,笔者亦认为,“为权利而奋斗”从来不是一句空话。希望此文能帮助到那些真正为权利而奋斗的人,祝你们好运!

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