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“翻墙”文后记(三)——行政处罚中“申辩不加罚”制度的架空“指南”

【目录】
一、前言
二、申辩不加罚制度的定义及法条依据
三、如何架空“申辩不加罚”制度?
1、从适用前提入手:非典型“行政处罚”
(1)“训诫书”
(2)“净网”行动:要求删除推特账号
2、从实质性审查入手:“挑选违法事实”
3、“从程序入手”之一:隐瞒处罚种类&幅度
4、“从程序入手”之二:架空陈述申辩环节
5、“有错必纠”原则
四、结语

【正文】

一、前言

本文系《“翻墙”文后记》系列第三篇,主要续前一篇文中关于“隐瞒违法事实之危害”的讨论,进一步阐述行政处罚中“申辩不加罚”制度、以及该制度当前面临的威胁。

 

 

二、申辩不加罚制度的定义及法条依据

陈述申辩系“拟受处罚相对人”的首次“救济”环节,其规定在:行政处罚法第六条、第三十一条;

其涵义为:在被告知将受处罚后、处罚决定书作出前,相对人得有权就相关事实向行政机关陈述,依据事实和法律对不利指控以及决定进行反驳和辩解该项法定权利赋予了相对人自我“辩护”的机会,其系对抗、制约行政权力之滥用的重要手段。

第六条 公民、法人或者其他组织对行政机关所给予的行政处罚,享有陈述权、申辩权;对行政处罚不服的,有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。 公民、法人或者其他组织因行政机关违法给予行政处罚受到损害的,有权依法提出赔偿要求。
中华人民共和国行政处罚法(2017修正)
第三十一条 行政机关在作出行政处罚决定之前,应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据,并告知当事人依法享有的权利
中华人民共和国行政处罚法(2017修正)

“申辩不加罚”制度系对陈述权、申辩权行使之保障,其规定在“行政处罚法第三十二条;

其涵义为:在作出行政处罚决定前,行政机关不得因当事人行使陈述、申辩之权利而加重其处罚

第三十二条 当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见,对当事人提出的事实、理由和证据,应当进行复核;当事人提出的事实、理由或者证据成立的,行政机关应当采纳。 行政机关不得因当事人申辩而加重处罚
中华人民共和国行政处罚法(2017修正)

申辩不加罚,用大白话来说即——纵使一个“违法分子”为逃避处罚而胡搅蛮缠,他也可充分利用“陈述申辩”程序为自己辩护;执法机关须乖乖听取“意见”,且不得因“心里觉得不爽”即“公报私仇”,以加重处罚之手段随意泄愤。

该项制度确立的目的无须赘述,其脱胎于比较法中的禁止不利益变更原则,与刑事审判活动中的“上诉不加刑”制度有异曲同工之妙,皆旨在保障当事人救济的权利。若当事人可能因自我辩护或寻求救济而被加重处罚,则任何人都将不再敢轻易尝试救济,行政执法最终沦为执法者的一言堂——就如同一个小孩面对家长之谩骂不敢顶嘴(若顶嘴恐怕将遭一顿暴打)。

三、如何架空“申辩不加罚”制度?
1、从适用前提入手:非典型“行政处罚”——行政行为合法性原则的违背

行政合法性原则是指,行政机关必须遵守和执行法律,一切行政活动都要以法律为依据,严格遵守法律的有关规定,不得享有法外的特权,超越其权限的行为系违法行政,须承担相应的法律责任。

既然行政机关的一切具体行政行为都须有法可依,因此“申辩不加罚”理论上可涵盖所有法定行政处罚之情形。然若行政机关另辟蹊径,在法无授权之灰色地带开创一系列新的具体行政行为类型,这些行为虽具一定的惩罚效果,但因其并非法定行政处罚种类之一,进而得以架空一切规制”行政处罚行为“的程序、实体性规范,最终当然无须受“申辩不加罚”制度约束。

而此类法外空间领域的执法,最易造成相对人以及社会之恐慌,进一步压制其寻求救济的动力。以下试举几例。

(1)“训诫书”

“训诫”并非法定的行政处罚种类,司法实践亦认为该行为不属行政救济法之受案范围。有观点认为其系行政处罚法第五条规定的“实施行政处罚,纠正违法行为,应当坚持处罚与教育相结合”中的教育,然笔者认为该条款之作用以“宣誓原则”为主,且该原则适用之对象系行政处罚;该条款并无授权行政机关可“脱离于行政处罚”而任意对公民进行“教育”之意。

另,该行为对普通民众之影响,不亚于“申戒罚”之效力。尤其是今年年初的那起事件,由于训诫的消息向全网公开,实际上对相对人之名誉产生极为消极的影响;即使该行为之事实依据有争议,此时相对人没有任何救济手段可用。

事实上,3月份那起典型事例中,当事人确实直至最终也只得依靠被动保护——坦白来讲,那起事件的调查、处置结果,并没有对往后“训诫”的利用产生任何阻碍。因此,“训诫书”等法律文书之大胆“创新”,实乃架空“申辩不加罚”制度的首选

 
(2)“净网”行动:要求删除推特账号

这一新型行政行为,笔者此前仅从某些外媒报道中有所耳闻,但始终坚信其为谣言。不料前段日子遇到有人咨询,问及“派出所致电要求其删除推特账号,还被要求做笔录”如何处理。

无论其言或真或假,笔者给予其唯一的建议是:听从执法人员的一切指令,乖乖删除推特账号。

推特账号显然系公民个人所享有的合法财产,删除社交平台账号显然对公民权利义务产生了切实的消极影响。然而,该行政行为没有任何现行规范性法律文件予以确认,也显然不宜被认定为任何行政处罚种类之一。相对人作笔录之时询问执法人员,其得到的回答是:“本次行动系响应净网2020之举措”,而当问及删除推特账号的法律依据时,执法人员回答:你难道不知道翻墙是违法的吗?……

笔者之所以建议该当事人“放弃抵抗”,正是因为该行为不可能受“申辩不加罚”制度的约束,若倡导其与执法人员纠缠或“对线”,恐令执法人员产生工作上的不顺心,进而报复性地由原先“删除账号”之“处分”升级为真正的行政处罚——即适用某暂行规定第6条予以15000元以下罚款。如此看来,抵抗和辩护得不偿失,不如乖乖删号,从长计议。

从这一案例,不难看出,当前各地执法机关违法行政之严重程度,依旧令人瞠目结舌。而此前,媒体竟纷纷报道和谴责推特平台违法删除中国账号,结合此案例来看,难免贻笑大方,笔者不禁哀怜道——我国的推特用户竟受到了来自不同国家的“两面夹击”。

 
 
2、从实质性审查过程入手:“任意挑选违法事实”
这一条便是上篇文章谈及的内容。前两种方法均跳脱出了行政处罚体系,因而不受“申辩不加罚”的规制;然即使在行政处罚范围内,仍有暗箱操作的可能。正如“翻墙行为”的处罚,从处罚决定书之外观来看,似乎系单纯访问外网之行为;然一些内部人士却曝出实质性审查中执法机关对相对人之“体谅”。面对这种“摒弃更重违法事实”之体谅,相对人甚至连“道谢”还来不及,又谈何陈述、申辩?对于未受法律训练之相对人,此时寻求救济反而可能令其失去了执法机关原先赋予的恩惠,后患无穷。
实际上,这一方法极为精妙,其可在遵守一切程序性规范的前提下实现法外操纵,执法人员只须表示其“已手下留情”,便可令相对人全然忘却该处罚本就是违法行政行为。因此,任意挑选违法事实,系一种规劝相对人自主放弃一切救济手段的妙招。

 

 

3、“从程序入手”之一:陈述申辩前不告知拟处罚的种类和幅度

行政机关处罚前须尽告知义务,然《行政处罚法》第三十一条似乎并没有指明行政机关须告知拟处罚的种类和幅度。若行政机关处罚前可不告知相对人“怎么罚”,则相对人在陈述申辩后即失去了可比较之对象——既然不清楚你之前是怎么罚的,要是说了什么不好听的话,我怎么知道究竟有没有被加重处罚?至此,申辩不加罚制度的目的完全落空。

41-05.处罚前告知 1.告知内容。(1)公安机关在作出行政处罚决定前,应当告知违法嫌疑人拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据,处罚的种类和幅度,并告知违法嫌疑人依法享有陈述权和申辩权。
《公安机关执法细则 (第三版)》41-05.处罚前告知
因此,从体系解释的角度看,《行政处罚法》第三十一条规定的告知义务一定包括“处罚的具体种类和幅度”;且实践中确实如此操作。例如,实践中典型的就有出具“行政处罚事前告知书”并载明当次处罚的种类和幅度的惯例。而《公安机关执法细则》41-05明确载明该项义务亦与上述论证遥相呼应。
此方法是否在当前执法实践中被运用,笔者未作调查研究,但从当前行政机关执法的程序遵守程度来看,违反此条实乃严重低级错误,可能性不大。
4、“从程序入手”之二:完全架空陈述申辩环节的“隔空处罚”
此种情况较常见,且笔者前段日子亲身体验了“陈述申辩之架空”——路边临时停车长达三分零一秒被电子烟抓拍。在“交管12123”app中,处理电子烟抓拍的功能中,甚至没有“陈述、申辩”的选项,仅仅留有一个“提交罚款”的按钮,不禁令我感慨:支付api接口制作得如此精良,却遗忘了陈述申辩功能的引入。而此时,笔者唯一可行的救济手段便是:提交200元罚款之后,再另行申请复议。
一查相关报道,竟发现——“电子警察”纠违,驾驶员无申辩权的现象早已成为惯例;似乎人工智能技术的可靠性深受执法机关信任,以至于“陈述、申辩”环节在当今充斥着“赛博朋克”氛围的社会中竟已成为累赘。笔者打算这些天打电话一探究竟。
 
 
5、“有错必纠”原则的对抗——自行重作行政处罚决定
其实上面几段皆有玩笑之意味。然这一条——“有错必纠”原则与禁止不利变更原则之冲突,实际上系一件值得探讨的严肃话题,其涉及到行政行为确定力的法理。这里便要提及2006年最高法公报案例:焦志刚案。
在此案中,焦志刚实在不是什么好人,其在驾驶报废车辆被警察逮住之时,谎称警察酒后执法,系触犯了治安管理处罚法的相关规定。焦志刚遭到处罚后,不服该具体行政行为,遂申请复议;然此时作出行政处罚的公安机关的上级机关终于坐不住了,心想:我堂堂公安机关岂能受此顽固小人之肆意玩弄,遂依据《公安机关内部执法监督工作规定》,以处罚幅度过轻为由,认定此前处罚错误,要求重作具体行政行为,最终加重对焦志刚的处罚。
第 13 条:在执法监督过程中,发现本级或者下级公安机关已经办结的案件或者执法活动确有错误、不适当的,主管部门报经主管领导批准后,直接作出纠正的决定,或者责成有关部门或者下级公安机关在规定的时限内依法予以纠正。第 19条第 1 项:对错误的处理或者决定予以撤销或者变更。

公安部《公安机关内部执法监督工作规定》

显然,涉案公安机关的行为完全违反了行政处罚法规定的“申辩不加罚”条款,因此一审、二审接连败诉;该案甚至成为当年的公报案例,极大地影响了行政执法领域一贯的“有错必纠”风范。该案详情,可见于章剑生教授之论文《“有错必纠”的界限》。而在论文中,章教授亦称,该案往后多年间,其影响范围其实十分有限,其在文末更是感慨道:

在“焦案”中我们还可以看到,天津市公安局纪检组指令其下级和平区公安分局“重新裁决”,是一个从“结构性错位”的权力体系中发出来的一项命令,但它发生了预期的法律效果。在正常的权力结构体系中,和平区公安分局是可以借助于法律程序抵挡这项命令的,但是,我们发现和平区公安分局如同木偶一样,不停地顺着别人的手势做出一个又一个的行政处罚决定,直到它的上级作出维持该行政处罚的复议决定为止。 

在这里,我们看到一个很有意思的现象: 行政复议程序并没有产生所谓的“对于恣意的限制”功能,倒成为“结构性错位”的权力体系中胡乱的权力被“合法化”的一种法制装饰品。

章剑生. “有错必纠”的界限[J]. 中国法学, 2013(02):166-181.
四、结语

上述六例,无不印证着,在执法机关诸多不受法律规制的违法行政面前,不仅仅是所谓的“申辩不加罚”制度,一切行政救济规范都被成功架空了,一切体现程序正义、实体正义的金科玉律,于顷刻间毁灭。正如章剑生教授所言:行政复议制度最终沦为胡乱权力被“合法化”的一种法制装饰品

那么对于法治,我们究竟该自信、乐观前行;还是破罐破摔,任由违法行政的执法者恣意妄为呢?我无法给出准确答案,因为它实在是个过于宏大的命题。但此前凑巧看到了知乎用户“月姬魔夜”的一句话,感到十分应景,故作为本文结尾——“法律所及之处,便是我的王国”,言下之意,“如果不讲法律,那我便什么也不是了”。

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